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2601-B-0351掲載日：2026年1月
司法書士への登記書類の預け入れは履行の着手にあたるか。
当社が販売した不動産の所有権移転登記を司法書士に委任した後に買主から手付解除の申入れがあるが、買主は手付解除ができるのか。
事実関係
当社は、宅建業者である。２か月前に当社所有の一戸建を買主に販売した。決済を前に、当社は買主への所有権移転手続きのために、当社保有の登記識別情報を用意し、固定資産評価証明書等の必要書類を取得した。そして、決済日の３日前に司法書士に所有権移転登記を委任し、移転に必要な書類を手渡し、その際に印鑑証明書を交付して登記委任状を作成した。
しかし、翌日の決済日２日前に買主から手付放棄による契約解除の申入れがあった。当社は、すでに移転登記に関する書類を司法書士に対し登記委任及び一連の登記必要書類の預け入れをしており、売主としての履行の着手をしており、買主の手付解除は認められず違約解除になると考えている。
質 問
決済前に売主である当社が、司法書士に所有権移転の登記委任をするとともに登記関係書類を預け入れることは履行の着手に該当するか。
回 答
| 1． | 結 論 | |
| 司法書士への登記委任や登記書類等の取得と預け入れは、売買契約の履行の提供のための準備行為にすぎず履行の着手には当たらないと解される。 | ||
| 2． | 理 由 | |
| 不動産売買において買主が売主に対し手付を交付して契約締結するのは一般的である。手付契約の場合、相手方の履行の着手までは、買主はその手付を放棄し、売主はその倍額を提供して、契約の解除をすることができる（民法第557条第１項）。履行の着手後は手付解除はできず、解除するには違約条項が適用になる。また、売買契約の約定で手付解除期日を特約したときは、期日までは手付解除が可能でそれ以降の解除は違約条項が適用される。なお、売主が宅建業者で買主が非宅建業者の場合は手付解除期日を設けることはできず（宅建業法第39条第2項、同法同条第３項）、民法第557条第１項が適用になる。。 不動産取引において、履行の着手に該当するか否かが問題になり、トラブルに発展するケースが散見される。履行の着手の判断基準には明確なものがなく、裁判例により判断せざるを得ないが、履行の着手の考え方として、「履行の着手とは、債務の内容たる給付の実行に着手すること、すなわち、客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合を指すもの」と判例で定義づけしている（【参照判例①】参照）。また、手付解除規定の意義に関し、裁判例で、「当事者の一方が既に履行に着手したときは、その当事者は、履行の着手に必要な費用を支出しただけでなく、契約の履行に大きな期待を寄せていたわけであるから、このような段階において相手方から契約を解除されたならば、履行に着手した当事者は不測の損害を被ることとなる。したがって、このような履行に着手した当事者が不測の損害を被ることを防止するため、手付解除の規定が設けられたもの（【参照判例②】参照）」と契約解除された当事者の契約履行の期待感の背信回避や損害の防止を挙げている。 具体的な履行の着手は、売主としては、賃貸物件売買における賃借人の明け渡し完了、抵当権抹消のための借入金全額返済、決済前の所有権移転登記などが挙げられる。買主としては、内金（中間金）の支払いが代表的である。 相談ケースの売主による決済前の司法書士への登記委任、登記書類預け入れは履行の着手に該当するかに関し、「単なる契約の履行の準備行為にすぎないものをしたにとどまる場合は履行の着手に当たらないものと解すべき」として「司法書士への登記委任、固定資産評価証明書の取得、領収証の作成は、履行行為の一部に当たらないことは、明らかである」と判示している（【参照判例②】参照）。また、準備段階としてかかった費用等の損害賠償請求については「仮に何らかの損害を蒙るとしても、損害賠償の予定を兼ねている解約手付を取得し又はその倍額の償還を受けることにより、その損害は填補される」とし、解約された当事者は解約手付を受け取ることができることから、実際の損害額の賠償請求を否定した裁判例がある（【参照判例②】参照）。なお、売主の境界確定のための測量、買主の販売活動の便宜のための売主からの鍵の交付、買主のローン申し込み等は履行の着手には当たらないものとされている。 宅建業者が売主の場合、買主の手付解除申し入れに対し、正当な理由なく、契約解除を拒むことができないことに留意が必要である（宅建業法第47条の２第３項、宅建業法施行規則第16条の11第1項第３号）。 |
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参照条文
| ○ | 民法第557条（手付） | |||
| ① 買主が売主に手付を交付したときは、買主はその手付を放棄し、売主はその倍額を現実に提供して、契約の解除をすることができる。ただし、その相手方が契約の履行に着手した後は、この限りでない。 ② （略） |
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| ○ | 宅地建物取引業法第39条（手付の額の制限等） | |||
| ① （略）
② 宅地建物取引業者が、自ら売主となる宅地又は建物の売買契約の締結に際して手付を受領したときは、その手付がいかなる性質のものであつても、買主はその手付を放棄して、当該宅地建物取引業者はその倍額を現実に提供して、契約の解除をすることができる。ただし、その相手方が契約の履行に着手した後は、この限りでない。 ③ 前項の規定に反する特約で、買主に不利なものは、無効とする。 |
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| ○ | 宅地建物取引業法第47条の２（業務に関する禁止事項） | |||
| ①・② （略） ③ 宅地建物取引業者等は、前二項に定めるもののほか、宅地建物取引業に係る契約の締結に関する行為又は申込みの撤回若しくは解除の妨げに関する行為であって、第35条第１項第14号イに規定する宅地建物取引業者の相手方等の利益の保護に欠けるものとして国土交通省令・内閣府令で定めるもの及びその他の宅地建物取引業者の相手方等の利益の保護に欠けるものとして国土交通省令で定めるものをしてはならない。 | ||||
| ○ | 宅地建物取引業法施行規則第16条の11（法第47条の２第３項の国土交通省令・内閣府令及び同項の国土交通省令で定める行為） | |||
| ① 法第47条の２第３項の国土交通省令・内閣府令及び同項の国土交通省令で定める行為は、次に掲げるものとする。
一・二 （略） 三 宅地建物取引業者の相手方等が手付を放棄して契約の解除を行うに際し、正当な理由なく、当該契約の解除を拒み、又は妨げること。 |
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参照判例①
| ○ | 最高昭和40年11月24日 判タ185号88頁（要旨） |
| 民法557条１項にいう履行の着手とは、債務の内容たる給付の実行に着手すること、すなわち、客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合を指すものと解すべき。 （中略） 解約手付の交付があつた場合には、特別の規定がなければ、当事者双方は、履行のあるまでは自由に契約を解除する権利を有しているものと解すべきである。然るに、当事者の一方がすでに履行に着手したときは、その当事者は、履行の着手に必要な費用を支出しただけでなく、契約の履行に多くの期待を寄せていたわけであるから、若しかような段階において、相手方から契約が解除されたならば、履行に着手した当事者は不測の損害を蒙ることとなる。従って、かような履行に着手した当事者が不測の損害を蒙ることを防止するため、特に民法557条１項の規定が設けられたものと解するのが相当である。 同条項の立法趣旨を右のように解するときは、同条項は、履行に着手した当事者に対して解除権を行使することを禁止する趣旨と解すべく、従って、未だ履行に着手していない当事者に対しては、自由に解除権を行使し得るものというべきである。このことは、解除権を行使する当事者が自ら履行に着手していた場合においても、同様である。すなわち、未だ履行に着手していない当事者は、契約を解除されても、自らは何ら履行に着手していないのであるから、これがため不測の損害を蒙るということはなく、仮に何らかの損害を蒙るとしても、損害賠償の予定を兼ねている解約手付を取得し又はその倍額の償還を受けることにより、その損害は填補されるのであり、解約手付契約に基づく解除権の行使を甘受すべき立場にあるものである。 |
参照判例②
| ○ | 東京地裁平成17年１月27日 ウエストロー・ジャパン（要旨） |
| 解約手付の交付があった場合には、格別の特約のない限り、当事者双方は、履行のあるまでは自由に契約を解除する権利を有しているものと解すべきである。しかるに、当事者の一方が既に履行に着手したときは、その当事者は、履行の着手に必要な費用を支出しただけでなく、契約の履行に大きな期待を寄せていたわけであるから、このような段階において相手方から契約を解除されたならば、履行に着手した当事者は不測の損害を被ることとなる。したがって、このような履行に着手した当事者が不測の損害を被ることを防止するため、民法557条１項の手付解除の規定が設けられたものと解される。 本件契約においても、買主の行う手付解除に関しては、民法557条１項と同趣旨の内容が定められているものと認められる。 そして、履行の着手とは、客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし、又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合を指すものであり、他方、単なる契約の履行の準備行為にすぎないものをしたにとどまる場合は履行の着手に当たらないものと解すべきである。 司法書士への登記委任、固定資産評価証明書の取得、領収証の作成は、履行行為の一部に当たらないことは、明らかである。 また、これらの行為は、履行の提供をするために欠くことのできない前提行為ということもできない。すなわち、これらの行為は、本件売買契約とは別の独立した法律行為ではなく、行政法上の許認可の取得等の公法上の行為でもなく、本来いかなる用途に使用することも可能な金銭の用途を契約上の金銭債務の履行のために履行期後長期間にわたり拘束する行為でもないのである。そして、これらの行為は、単なる本件売買契約の履行の提供のための準備行為にすぎず、「前提行為」には該当しないものというべきである。 登記手続は司法書士に委任しないとできないものではないから、履行に不可欠なものとはいい難く、固定資産評価証明書の取得や領収証の作成は、単なる準備行為そのものにすぎないものというべきである。 もちろん、売主宅建業者において登記手続の委任、固定資産評価証明書の取得及び領収証の作成につきある程度の費用を支出したことは、前記認定事実から容易に推認することができるところであり、これが売主宅建業者に発生した損害に当たることは認めなければならない。しかしながら、このような損害が巨額にのぼることはないことも経験則上明らかである。そして、履行期日の２日前に突然解除されたことを考慮に入れても、このような損害が「不測」の損害に当たるとはいい難いものというべきである。また、このような損害は、解約手付を取得することにより十二分にてん補されるものであることも経験則上明らかである。したがって、本件において解約手付の放棄による解除を認めることにより、履行に着手した当事者に不測の損害が生ずることを防止するという解約手付制度の立法趣旨を損なうこともないものと考えられる。 ※同様の裁判例：東京高裁令和3年10月27日 |
監修者のコメント
判例は、履行行為の一部や履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合は「履行の着手」に当たり、単なる履行の準備行為は「履行の着手」に当たらないとするが、その判別は難しく、解説で紹介されているいくつかの具体例を参考にしつつも、取引ごとに慎重に判断する必要がある。特に、本事例のようなケースで、売主業者が買主の手付解除を正当な理由なく拒んだり妨げたりすることは、宅建業法違反にもなるので注意したい（宅建業法47条の2第3項、宅建業法施行規則16条の11第3項）。
